Prime autorevoli interpretazioni dell’istituto del “concordato in bianco”

Il plenum del tribunale milanese interpreta in senso restrittivo l’art. 161 sesto comma legga fall., escludendo che con il “pre-ricorso” il debitore possa chiedere di essere autorizzato a contrarre finanziamenti assistiti da prededuzione e di poter pagare i c.d. “fornitori strategici”.

Con decisione del 18 ottobre 2012, il plemun dei giudici della sezione fallimentare milanese ha dettato alcune regole interpretative degli artt. 161 e 182-quinquies legge fall. come introdotti o modificati dal D.L. 83/2012 convertito in L. 134/2012. La precisazione più rilevante – e si dovrebbe dire, con probabili effetti dirompenti – è quella secondo la quale, nonostante l’art. 128-quinquies legge fall. contenga l’inciso “ anche”, l’assenza di un piano definito comporta l’escusione della possibilità di pagare debiti pregressi e di accedere a finanziamenti prededucibili; al di là dei dubbi su una interpretazione che pare più una implicita abrogazione parziale a priori di una facoltà che probabilmente il legislatore voleva concedere al debitore, si deve dare atto che in tal modo potrebbero risultate inficiate a monte le prospettive di continuità aziendale: ci si chiede infatti come potrà approvvigionarsi l’impresa nei quattro mesi successivi alla presentazione della domanda se il fornitore si rifiuterà di consegnare merci a fronte del mancato pagamento del pregresso (si potrà poi discutere all’infinito sulla legittimità del rifiuto, ma il risultato pratico non muterà) e soprattutto come si potrà superare un problema di carenza di liquidità se non si potrà accedere a finanziamenti prededucibili (è evidente che nessun fornitore potrà essere costretto a “fare credito” all’impresa…); vero è che, come correttamente rilevano i giudici milanesi, la prospettiva di continuità non può essere vagliata – come invece impone espressamente l’art. 186-bis legge fall. – in assenza di un piano che formuli anche previsioni di budget, salvo che giustamente un commentatore ha notato che in linea di massima il mantenimento in attività di un’azienda è già un vantaggio per i creditori non solo perché conserva un valore-azienda, ma – aggiungerei io – perché la subitanea interruzione dell’attività comporta l’aggravio delle spese fisse e spesso oneri risarcitori verso i clienti che consigliano comunque una “gestione provvisoria” che, del resto, il legislatore della riforma si è curato di garantire anche nel nuovo fallimento. Ad avviso di chi scrive, se la “pre-domanda” di concordato, anziché essere “in bianco”, risulterà sufficientemente analitica – pur senza imporre al debitore di depositare da subito la domanda completa, chè in tal modo si perseguirebbe una sostanziale abrogazione della nuova disposizione – quantomeno ai fini di valutare la convenienza della prosecuzione dell’attività e corredata da attestazione dell’esperto circa la convenienza e necessità (per i pagamenti anticipati) di attuare le scelte previste dall’art. 182-quinquies legge fall., potrebbero sussistere i presupposti per l’applicazione anticipata di quella norma.

La cessione di azienda ed i rischi del cessionario. La Suprema Corte teorizza il concorso in frode fiscale nell’ipotesi in cui il cessionario rilevi un’azienda con il fine di eludere l’obbligo erariale pregresso in capo al cedente che non risulti trasferibile in forza delle norme civilistiche e della limitata solidarietà tributaria.

Notoriamente, il soggetto che acquista un'azienda corre il rischio di dover pagare anche i debiti del cedente che risultano dalla contabilità ed a nulla vale un patto contrario, poiché la solidarietà è imposta inderogabilmente dall’art. 1560 c.c.; per i debiti fiscali, poi, l’art. 14 d.lgs. 472/1997 prevede una peculiare disciplina che impone al cessionario di azienda la solidarietà per le imposte non versate dal cedente. Peraltro, da una lettura di una recente pronunzia della Cassazione Penale (Cass.pen., sez. III, sent. 8 novembre 2012, n. 45737) si evince che la disciplina civilistica e quella speciale tributaria non esauriscono i mezzi a disposizione dell’Erario per evitare che l’imprenditore possa sottrarsi agli obblighi fiscali; la Suprema Corte, infatti, ipotizza che il trasferimento di azienda possa essere anche sanzionato come frode fiscale quando abbia appunto una finalità elusiva ed in tal caso, il cessionario dell’azienda non potrà invocare alcun limite rispetto all’obbligo impositivo.

Il trattamento di favore dell’Erario nelle procedure concorsuali. Con una serie di sentenze conformi, la Suprema Corte muta il proprio orientamento e configura l’ipoteca fiscale come un tertium genus non suscettibile di revocatoria fallimentare.

L’art. 33 del c.d. Decreto Sviluppo prevede una anticipazione degli effetti del concordato al momento in cui il debitore semplicemente dichiari di essere intenzionato a proporlo; il Tribunale può inzfatti concedere In particolare, la nuova norma contiene una disposizione che dovrebbe favorire il concordato, evitando che un creditore possa avvantaggiarsi sugli altri, disponendo l’inefficacia delle "ipoteche giudiziali" iscritte nei sessanta giorni prima della domanda. Peraltro, tale previsione, così come tenorizzata, potrebbe essere fonte di una clamorosa Diseguaglianza: secondo una recente corrente della Suprema Corte (cfr. Cass. 1 marzo 2012, n. 3232 e le sentenze gemelle Cass. 5 marzo 2012, nn. 3397, 3398 e 3399 e nuovamente Cass, sez. I, 18 maggio 2012, n. 7911) l'ipoteca del Fisco sarebbe un tertium genus e comunque non riconducibile all’ipoteca giudiziale e su tale opinabile distinzione, la Cassazione sovverte l'orientamento sinora prevalente dei giudici di merito che consentiva al curatore di revocare le ipoteche iscritte dall'Erario nel semestre anteriore al fallimento. Applicando tale principio nel concordato, ne deriva che - nelle more della presentazione della domanda di concordato - nel mentre tutti gli altri creditori non potranno iscrivere ipoteca, tale prelazione potrebbe essere acquisita dal Fisco così introducendo un vantaggio rispetto agli altri creditori. Se così è, per evitare ancor evidenti disparità è indispensabile interpretare la disposizione – e non essendo precisato, credo l’interpretazione sia anche la più corretta sotto il profilo letterale – come riferita anche alla domanda “in bianco” oggi consentita dall’art. 161^{sesto comma} legge fall.., chè altrimenti, differendo la retrodatazione dell’inefficacia al momento successivo del deposito del piano, sarebbe addirittura consentito al Fisco di conseguire un vantaggio nel corso di una procedura concorsuale di fatto già avviata.

La rivoluzione copernicana del voto nel concordato preventivo. Il Decreto Sviluppo contiene una previsione innovativa che equipara il silenzio del creditore a voto favorevole al concordato preventivo proposto, così agevolando il ricorso a quella procedura alternativa di soluzione delle crisi di impresa.

Il consenso-assenso si estende anche al concordato preventivo. Un'altra novità introdotta dal Decreto Sviluppo per favorire le soluzioni concordate della crisi è costituita dalla modifica sostanziale della disciplina del voto: prima delle modifiche apportate dall'art. 178^{ultimo comma}legge fall. dal D.L. 83/2012, infatti, uno degli elementi distintivi tra concordato preventivo e fallimentare riguardava appunto la disciplina del voto, laddove la sua mancata espressione viene equiparata a dissenso nel concordato preventivo, laddove in quello fallimentare la mancata espressione del voto vale come voto favorevole. Con la nuova disciplina, in vece, anche nel concordato preventivo il creditore silente viene ora considerato favorevole, salvo prevedere la norma alcune cautele volte ad evitare che alcuni creditori possano non essere avvisati della pendenza della procedura minore ovvero il concordato venga approvato senza una adeguata informativa dei creditori. La norma, per certi versi, risponde all'esigenza di evitare che un concordato possa sfumare solo per la pigrizia dei creditori (specie in caso di un passivo formato da molte posizioni di importi non elevati) o per omessa informativa

Responsabilità dell’avvocato ed obbligazione di mezzi. La Suprema Corte ribadisce che l’avvocato negligente per omessa impugnazione di un provvedimento risponde per danni solo se il cliente dimostri che l’impugnazione sabbe stata accolta.

Si suol dire che l’obbligazione dell’avvocato è di mezzi e non di risultato, nel senso che il legale deve svolgere diligentemente tutte le attività volte a garantire la difesa del cliente, non essendo responsabile se il risultato non sia quello auspicato. Tuttavia, l’avvocato risponde dei danni se commetta il classico “errore professionale”, ovvero se negligentemente non compia attività doverose (con la precisazione che l’art. 2236 c.c. esonera da responsabilità il difensore in relazione a questioni di peculiare complessità, ma solo in relazione ad errori di imperizia, non anche quando l’errore sia conseguenza di negligenza). Peraltro, perché dall’affermazione dell’esistenza di una violazione ai doveri si passi alla condanna risarcitoria occorre che il comportamento dell’avvocato sia stato effettiva cagione di danno sotto il profilo eziologico. La Suprema Corte, in tal senso, con una recente sentenza (Cass. Civ., sez. III, 24 ottobre 2012, n. 22376) conferma la corrente secondo la quale l’avvocato cui venga addebitata la mancata presentazione di una impugnazione avverso un provvedimento sfavorevole compie sì una negligenza, ma risponde del danno solo se – in base ad un giudizio prognostico basato sul quod plerumque accidit – si possa ritenere dimostrato che l’impugnazione avrebbe potuto far conseguire al cliente un esito più favorevole; con la precisazione decisiva che è prorpio il cliente ad essere onereto della prova dell’esistenza di concrete prospettive di esito favorevole del gravame e del conseguente danno costituito dal mancato ottenimento del risultato che poteva ragionevolmente attendersi dalla corretta presentazione della impugnazione omessa.

Avvocati sempre meno pagati? La Suprema Corte dichiara applicabili i nuovi “parametri” per la quantificazione dei compensi degli avvocati anche alle causa ancora in corso, soluzione che peraltro già solleva le perplessità degli interpreti e di qualche giudice di merito.

La Suprema Corte (Cass. Civ., Sez. Unite, 12 ottobre 2012, n. 17406) si è giá pronunciata sulla applicazione retroattiva dei parametri di determinazione dei compensi in sede di liquidazione giudiziale dei compensi degli avvocati, sancendo che la disciplina introdotta dal D.M. 20 luglio 2012, n. 140 si applica anche alle prestazioni rese quando ancora vigeva il regime tariffario da ultimo modificato dal D.M. 8 aprile 2004 n. 127, salvo che l'incarico si sia concluso prima dell'entrata in vigore della nuova disciplina; con successiva sentenza n. 22782 del 18 ottobre 2012, le Sezioni Unite hanno comunque precisato che l’applicazione delle nuove tariffe non si estende alle prestazioni rese nei gradi di giudizio già conclusi. Per i procedimenti pendenti, quindi, vale, quindi, il Principio di unitarietá dell'incarico, pervero, giá applicato in passato a favore della classe forense, in particolare ai fini del calcolo del biennio entro il quale il credito gode del privilegio di cui all'art. 2751-bis n. 2 c.c.. Peraltro, in questo caso il ragionamento non convince: la nuova disciplina, infatti, ha una mera funzione vicaria rispetto all'accordo tra avvocato e cliente. Ebbene, per le prestazioni rese ante D.M. 140/2012, mi chiedo se non sia comunque possibile ritenere formato per implicito un accordo tra cliente ed avvocato per l'applicazione delle tariffe; se così fosse il cliente sarebbe pregiudicato rispetto alla condanna della controparte ridotta in base alle nuove disposizioni ove l'avvocato possa invece pretendere un compenso in linea con le previgenti tariffe; di male in peggio se si dovesse ritenere che i nuovi parametri sarebbero vincolanti anche a vantaggio del cliente per negare al suo legale un compenso superiore, basato su tariffe in relazione alle qualisi è formato il consenso sopratutto dell'avvocato al momento di accettare il mandato. Sta di fatto che a fronte della tesi della retroattività adottata dalla Suprema Corte vi sono già alcuni Giudici di merito (Trib. Cremona, 13 settembre 2012 e G.Pace Sciacca, 2 novembre 2012) che hanno sollevato questione di illegittimità costituzionale della nuova normativa proprio in funzione della sua applicabilità estesa al passato.