Dubbi ed incertezze sul concordato “in continuità”

Il Decreto Sviluppo ha introdotto nel sistema concorsuale l’art. 186-bis che dovrebbe disciplinare la nuova figura del concordato preventivo “in continuità”; peraltro, la norma contiene poche sintetiche disposizioni che integrano la disciplina generale del concordato, dalle quali non è agevole trarre indicazioni precise con riguarda a questioni di assoluta rilevanza e, tra queste, quella delle modalità di pagamento delle passività.

Il nuovo art. 186-bis legge fall. disciplina quella che alcuni dei primi commentatori ha definito una nuova tipologia a sé stante di concordato preventivo, caratterizzato dalla prosecuzione dell’attività, anche se già l’incipit della norma insegna che la continuità aziendale non necessariamente viene perseguita mantenendo in vita l’impresa insolvente, ben potendosi configurare un concordato in continuità che preveda la cessione dell’azienda a terzi (“quando il piano di concordato … prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo…”).

 

La norma si pone nel solco della riforma concorsuale che sin dal D.Lgs. 5/2006 ha voluto incentrare non solo la struttura delle procedure minori, ma anche la stessa liquidazione fallimentare sul tentativo di tutelare nei limiti del possibile il “valore azienda”, nella convinzione che una eventuale liquidazione atomistica dell’attivo comporti comunque la perdita di opportunità di miglior realizzo connesse con il trasferimento di rami aziendali in attività. Se così è, la funzione del concordato in continuità dovrebbe essere quella di consentire la prosecuzione dell’attività anche – ma non necessariamente – con trasferimento a terzi, con la finalità di far recuperare all’azienda una situazione di equilibrio e la capacità di produrre utili; il soddisfo del ceto creditorio dovrebbe, quindi, essere integrato nell’ambito di un piano che preveda tale recupero sulla base di proiezioni certe (ed attestate) di budget.

Peraltro, la sinteticità della norma non sempre consente di comprendere in quali forme possa strutturarsi il piano concordatario “in continuità” sotto il profilo appunto delle modalità di soddisfo del ceto creditorio; la prima impressione – tenendo conto appunto della finalità dell’istituto – sarebbe quella di una procedura che dovrebbe in linea di massima garantire, nell’ambito della ripristinata solvibilità, il rispetto delle modalità satisfattive delle obbligazioni originarie, salvo che per quelle classi per le quali venga prevista una falcidia del credito ovvero un riscadenziamento dei termini di pagamento.

Lo scoglio interpretativo sul punto è costituito dalla previsione della lett. c) del secondo comma dell’art. 186-bis legge fall. “il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall'articolo 160, secondo comma, una moratoria fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto”.

Sembrerebbe, quindi, che solo nell’ambito di un concordato “misto” in cui convivano la continuità aziendale ed un momento liquidatorio sia possibile differire oltre il termine di un anno il pagamento dei debiti privilegiati, senza che la norma faccia espresso riferimento alla possibilità di proporre invece nel concordato la conferma (o il differimento con modalità ovviamente sottoposte al voto nei limiti in cui comportino una rinunzia  diritti) dei termini di pagamento. La questione assume peculiare rilevanza per quel che concerne i debiti garantiti da ipoteca: in questi casi, spesso il piano di ammortamento del mutuo è di lunga durata e non è detto che l’impresa possa privarsi della disponibilità degli immobili – compresi quelli strumentali – in modo da differire alla liquidazione il pagamento; di contro, l’anticipazione ad un anno delle scadenze delle rate dei mutui a scadere successivamente potrebbe comportare un ulteriore disavanzo nel rapporto tra attività e passività a breve insostenibile dall’azienda, così frustrando le prospettive di recupero dell’equilibrio finanziario e della solvibilità alla base della procedura in continuità.

La tesi più rigida, che interpreta come inderogabili i termini di pagamento previsti dall’art. 186-bis legge fall. trova conforto nell’applicabilità al concordato dell’art. 55 cpv. legge fall., in forza del quale i debiti si considerano scaduti alla data del fallimento, di modo che, in sostanza, già la moratoria di un anno sarebbe un beneficio per l’impresa.

Pervero, nell’ambito di una procedura che tende alla conservazione dell’attività, un argomento a contrariis per escludere l’obbligo di pagamento anticipato potrebbe trarsi dall’art. 169-bis legge fall. che – consentendo in determinate ipotesi lo scioglimento dai contratti – di fatto conferma il principio da sempre affermato secondo il quale nel concordato preventivo i contratti pendenti tendenzialmente devono essere eseguiti (e del resto, anche nel fallimento oggi lo scioglimento del contratto non è mai in sé una conseguenza del fallimento, chè anzi l’art. 72 legge fall. invalida le clausole negoziali che volessero produrre ex ante tale effetto), il che indurrebbe ad interpretare l’art. 186-bis legge fall. nel senso che solo i contratti finanziari pendenti devono essere adempiuti così come stipulati e quindi i debiti dai medesimi rivenienti posono essere pagati alle scadenze pattuite; tuttavia, questa tesi non convince qualche autore, che esclude possa rientrare nel novero dei contratti in corso di esecuzione il mutuo nel quale il creditore ha già eseguito la propria prestazione per intero e gli resta unicamente da esigere dal debitore l’adempimento; evidentemente, in tal modo si conclude che anche le rate a scadere dei mutui devono essere pagate, se si tratti di crediti privilegiati, entro l’anno dall’omologa.

Pur se questi argomenti paiono convincenti sotto il profilo della stretta applicazione del diritto, peraltro, pare allo scrivente che lo spirito di una norma non possa divenire irrilevante sì da consentire che un istituto mirato a supportare l’accesso a procedure alternative che si basano sulla continuazione dell’attività di fatto imponga al debitore un onere più gravoso rispetto a quello di una procedura liquidatoria ed anzi preveda una disciplina penalizzante dei termini di pagamento tale da frustrare le stesse finalità che la nuova figura di concordato dovrebbe consentire di perseguire.

Per se è difficile desumere tale interpretazione dalla norma specifica in tema di concordato in continuità, mi pare che uno spunto a favore della concessione al debitore della possibilità di gestire le scadenze dei pagamenti in modo meno rigoroso di quelle previste alla lett. c) sopra richiamata possa essere tratta dalla disciplina di altra procedura concorsuale sulla quale è intervenuto il Decreto Sviluppo. Ed invero, l’art. 182-bis legge fall. in tema di accordi di ristrutturazione prevede che l’accordo deve “assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei seguenti termini: a) entro centoventi giorni dall'omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; b) entro centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell'omologazione“. Vero è che si tratta di una procedura diversa dal concordato (anche se all’alba della riforma vi erano state alcune voci che, valorizzzando il richiamo all’art. 161 legge fall., assimilavano le due procedure), ma ci si chiede per quale ragione il creditore che non aderisce ad alcun accordo e che non subisce alcun cram down che sia la conseguenza della volontà maggioritaria può essere soddisfatto nei quattro mesi dalla scadenza originaria dell’obbligazione, in ipotesi differita negli anni, laddove il creditore privilegiato del concordato che si basi sulla prosecuzione dell’impresa, anch’egli tendenzialmente non assoggettato ad un cram down, acquisisca il diritto ad essere pagato, in ipotesi, molto prima della scadenza dell’obbligazione.

A prescindere dal ragionamento basato sulla ingiustificata disparità di disciplina, che non sempre assurge a criterio interpretativo – essendo argomento superabile proprio dalla sottolineatura della difformità di fattispecie diversamente normate –, pare a chi scrive che sia proprio la vocazione e la funzione del concordato in continuità in cui si deve presumere che il soddisfo del ceto creditorio venga perseguito anche e primariamente sfruttando gli effetti ed i risultati della gestione proseguita.

D’altro canto, sarebbe assai agevole per il debitore sottrarsi ad una interpretazione troppo severa della previsione in commento: sarebbe sufficiente e legittima la creazione di una newco alla quale potrebbero essere trasferiti in affitto di azienda gli assets aziendali con impegno di acquisto differito nel tempo che, se accettato dai creditori in seno al piano concordatario, potrebbe differirne il soddisfo al momento della vendita.

Poiché ritengo che sia preferibile interpretare una norma in senso evolutivo piuttosto che ipotizzarne l’elusione, credo che si dovrebbe meditare se la lett. c) dell’art. 186-bis legge fall. non vada applicato solo ai debiti scaduti, essendo lecito proporre ai creditori per debiti a scadere un soddisfo futuro che sia invece in linea con le scadenze in origine previste, prevedendo una deroga implicita all’art. 55 legge fall. o, se si vuole, esaltando l’aspetto di continuità anche in relazione all’esecuzione dei contratti pendenti.